我(乙方)通过R公司(甲方)在媒体上的介绍,于今年6月9日同其签订了《星级客户服务合同》,合同的主要条款如下:
1、甲方在约定的服务期限内为乙方提供有偿的投资咨询服务,乙方应支付的服务费为人民币贰万元整。本合同中约定的期限为自2005年6月9日始至甲方指导乙方操作满8只股票止。
2、服务内容包含乙方投资资料信息整理、投资品种研发、实际指导操作等部分。
3、本协议经签订后,双方应严格履行,任何一方不得单方终止合同,否则由此产生的后果由违约方负责。
4、在服务期内确实由于市场因素甲方出于降低客户风险的立场而没有操作,乙方可要求延长服务期。延长服务期结束后,甲方所提供的咨询服务出现了严重偏差(累计投资收益率小于30％)的,乙方有权要求甲方退还相应的服务费。
5、以2005年6月10日新转入的资金为计算市值的基础,预计实际指导操作的品种约10～20天。
签订合同后,我依约向R公司支付了两万元服务费,R公司安排周某为我的指导分析师,至今给我推荐了两只股票,一只是哈空调,周老师6月11日通知我以7.10元半仓买进,7月5日在哈空调出现大幅下跌时指导现价卖出(当时已经跌破7.50元),另一只是万科A,8月6日指导以4.01元(4.05元亦可)半仓买入,而在7月5日卖出哈空调到8月6日买进万科A这一个月间,上证指数早已经从1004点上升到了1128点,并且买入万科A后该股票一路下跌,8月26日收盘价仅为3.67元,而上证指数其间却是从1128点最高涨到了1201点。在此情况下,我认为对方的水平有问题,如果继续履行合同,只会造成我更大的损失,于是8月26日收盘后我便提出了中止合同、退还服务费的要求,R公司没有答应,给我答复说要等8只股票都操作完再谈。我想请教,我要求的退还两万元服务费的要求是否合理?
上海 陈先生
陈先生:
就你来信反映与R公司合同纠纷一事,现答复如下,供你参考:
相关机构具有证券投资咨询执业资格
根据你来信反映的情况,你作为投资人,R公司接受了你的委托同你签订《星级客户服务合同》,为你提供证券投资咨询服务,并且还直接建议你择股,其行为属于证监会颁布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(1997年11月30日发布,以下称《办法》)中所涵盖的证券、期货投资咨询,受该《办法》的规范。根据该《办法》及其他有关证券投资咨询的规定,从事证券(期货)投资咨询业务的,必须取得中国证监会的业务许可；未经中国证监会许可,任何机构和个人均不得从事证券(期货)投资咨询业务；证券(期货)投资咨询机构,应有五名以上取得证券(期货)投资咨询从业资格的专职人员。经过我们查询证券业协会的官方网站,R公司具有证券投资咨询的资格。值得注意的是,明年1月1日开始生效的新《证券法》 第171条亦有相应规定,"投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为:……(二)与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；……有前款所列行为之一,给投资者造成损失的,依法承担赔偿责任。"
相关机构在从事投资咨询服务中,存在若干不规范的行为
一、违规承诺投资收益
R公司在与你订立的投资咨询合同时,承诺保证累计30%以上的投资收益率,如果未能达到该收益率,你有权要求退款。这种对投资收益率的承诺,也是《证券、期货投资咨询管理暂行办法》所明令禁止的,是违规行为,该《办法》第二十四条规定,"证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员,不得从事下列活动:......(二)向投资人承诺证券、期货投资收益" 。
二、合同欠缺必要条款
你与R公司签订的《星级客户服务合同》是由R公司提供的格式合同,但从这份合同中看出一些应当具备的条款并没有得到体现,因为根据证监会的《证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则》(1998年发布)第十八条的规定,"投资咨询服务合同应当载明下列事项: 1、从事证券或者期货投资咨询业务的机构的名称、地址及法定代表人的姓名；2、从事证券或者期货投资咨询业务的人员的姓名以及执业资格证书的编号；3、咨询内容与方式；4、当事人双方的权利与义务；5、服务费或者费用金额、计算方法、支付方式及支付期限等；6、合同解除；7、违约责任；8、合同签订日期；9、中国证监会规定的其他事项。"比照《星级客户服务合同》中的约定,显然上述的第2点和第6点没有得到体现,这为R公司不规范操作留下了空间。
三、合同期限的约定模糊,对投资者不公平
这里需要注意的一点是,《星级客户服务合同》中所约定的合同期限的截止日期为甲方指导乙方操作满8只股票后止,也就是说,如果R公司不全部操作完这8只股票,是否最终累计达到30％以上的收益率就无法认定,这份合同同时也是不能终止的,显然这个条款是很成问题的,它为R公司留下了以随意延长服务期实现规避责任的借口。
我们认为,在这个合同期限条款的约定下,对你是很不公平的,对方不同意你解除合同的做法也是不合理的。因为,对R公司来说,其收取的是高达两万元的服务费,所承担的最大责任就是返还这两万元,不论在他们的指导下投资者出现多大的亏损；而你不仅要缴纳费用,而且在面对巨额亏损时还无法终止合同,即使在对方没有足够的荐股水平下(实际证明其的确在荐股的能力上有问题),你也只能无奈的任由剩余的6只股票很可能继续地扩大损失。因此,从上述的分析来看,根据《合同法》的规定,你可以显失公平为诉由,要求法院撤销这份合同,R公司同时应当向你返还两万元的服务费。
合同纠纷频现引人深思
一、投资者应冷静对待诱惑
1、投资咨询公司的服务不能保证绝对能盈利,有可能存在亏损。投资咨询公司往往会向你宣传以往的骄人的成绩,但这种宣传的真伪是难以证实的,对投资者来说没有实际意义；况且,投资咨询公司承诺盈利是违规的。
2、签订咨询服务合同之前最好请专业人士审查合同。咨询服务合同一般是格式合同,经过了公司的精心设计,基本上做到了对公司利益最大限度的保护,对公司责任最大限度的回避。对投资者而言,合同中常常带有不平等的条款。主要表现为以下几个方面:极少数不具备投资咨询资格的机构在从事有偿的咨询服务；咨询机构片面夸大自身的实力,有言过其实的宣传；咨询机构对客户的投资收益进行口头承诺,投资者付费以后,按咨询建议进行投资后却出现较大损失；客户出现亏损后要求退回咨询费或会员费,却受到咨询机构的拒绝；投资咨询合同中存在显失公正的条款；咨询收费过高等等。
二、投资咨询机构须诚实规范经营
1、 证券投资咨询机构需提高投资咨询水平树立长期经营、诚实经营的理念。咨询机构应该看到,依靠不切实际的收益承诺来吸引投资者只能是一次性的,如果不能做到收益承诺,只能使自己陷入更为被动的境地,很难长期保有客户；必须遵守相关法规,必须诚实经营。
2、从根本上提高投资咨询服务的水平。关键是要有一批优秀的分析、咨询人员,对国家宏观经济、各行业变化、上市公司内在投资价值和市场内在的运行方式能够进行深入的分析,从而为投资者提供高质量的研究报告与咨询建议。
3、改善营销方式,实行按质论价。比如,实行按服务质量的不同收取不同咨询费的营销策略,或实行盯住投资者收益状况的定价策略,在投资者出现亏损的情况下,少收取甚至不收取费用,从而与投资者建立利益联盟。
